行政复议决定书

温鹿政复决字〔2015〕1号

申请人：潘某

被申请人：温州市鹿城区工商行政管理局，住所地温州市鹿城区隔岸垟巷38号。

法定代表人：柯某，局长。

申请人不服被申请人于2014年9月22日所作的温鹿工商处字（2014）381号行政处罚决定，于2014年11月19日向本机关申请行政复议，本机关依法受理并进行了审理，现已审理终结。

申请人称：一、违法主体认定不正确。某社区食堂负责人实为社区业主委员会副主任潘某，即申请人弟弟，为解决社区内居家老人与双职工子女的就餐问题，以半承包形式自负盈亏经营的。潘某因工作繁忙，经社区同意委派申请人代为处理日常工作。二、行政处罚行为违反了合法行政原则。被申请人没有对询问人进行询问、记录，而是直接出示询问笔录要求被询问人签字，且并未将收集到的证据向申请人出示核实。被申请人制作的各份询问笔录中，对外营业额、净利润数值均精确到分，不合常理。另外，在申请人的询问笔录中，将申请人是潘某的哥哥这一事实错误记录成是弟弟，这样的错误申请人若有仔细阅读不可能发现不了。结合上述情况，询问笔录是被申请人根据自己主观判断事先准备，并非根据被询问人陈述作出。因此，通过不合法、不负责任的形式制作的询问笔录不能作为定案的证据，行政处罚决定应被撤销。三、本案事实不清、证据不足。某社区食堂开办时间为2013年8月，并非2013年6月；某社区食堂所产生利润的去向，包括社区老人活动经费等；营业收入数据调查不实；某社区食堂在一年间赞助了社区各类公益活动和免费餐饮不下5次，被申请人并未记录此类支出；2013年10月三个包厢并无对外开放。因此，被申请人就涉案金额的计算依据并不能反映社区食堂的真实收支情况。综上，被申请人在办案过程中程序严重违法，违法主体不正确，事实认定不清，请求撤销被申请人所作的行政处罚决定。

被申请人答复称：一、被申请人认定申请人作为当事人，违法主体认定正确，事实清楚。申请人作为经营者，承包仅取得企业单位内部食堂餐饮服务许可的“某社区食堂”对外经营餐饮服务，是本案的当事人。被申请人所作的2份现场笔录，对申请人所作的5份询问笔录，对潘某所作的询问笔录及对管理人员施某所作的询问笔录均证明食堂是由申请人承包经营；与温州某公司签订的房屋租赁合同也是由申请人作为承租人签名确认。上述事实能相互印证，证明力充分。申请人在复议申请书中陈述的相关内容未提供任何证据证明，故不能成立。二、本案讯问笔录制作过程符合法定程序，未违反合法行政原则。在制作询问笔录前已告知申请人执法人员的身份和其享有申请回避的权利；在整个制作过程中，向申请人出示过查获的证据，并重点指出关键的数据；笔录制作完成，又告知申请人应当认真阅读、确认内容，最后在申请人核对无误后由其签字确认，整个过程完全符合法定程序和合法行政原则。三、本案违法事实清楚，证据确实充分。申请人未取得对外经营的餐饮服务许可证和营业执照，擅自从事餐饮经营活动，违反了《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（一）项之规定，已构成无照经营行为。

经审理查明：2013年5月15日，申请人租用温州市鹿城区某社区某新村8幢103室并进行装修，共设四个包厢，月租金1935元，另一场地是在某新村五幢二楼设三个包厢，由社区免费提供给申请人使用，取名“某社区食堂”。从2013年6月起，申请人在未取得《餐饮服务许可证》和《营业执照》的情况下，对外从事餐饮经营活动。2013年11月1日，某社区食堂办理了餐饮服务许可证（类别为企业单位食堂50-500人）。2014年4月18日，被申请人在监督检查中发现申请人涉嫌无照经营的行为，并于4月21日立案进行调查。自2013年6月至2014年4月21日，申请人营业收入总额为2314564.79元，除去从事社区公益活动的快餐配送经营额39064元，申请人对外经营性营业收入为2275500.79元。2013年6月至2014年4月21日，申请人的净利润为391985.72元。2014年7月8日，被申请人向申请人送达了行政处罚听证告知书，告知其拟作出的行政处罚决定的事实、理由、依据、幅度及其依法所享有的权利。7月18日，被申请人依申请人要求依法举行听证。被申请人对申请人提出的申辩意见不予采纳。2014年9月22日，被申请人对申请人作出温鹿工商处字（2014）381号行政处罚决定，并于9月24日送达。

以上事实，由被申请人提供的现场笔录、立案审批表、照片、房屋租赁合同、询问施某的笔录、施某身份材料、询问潘某的笔录、潘某身份材料、询问申请人的笔录、申请人身份材料、工资表、发票、资产负债表、利润表、总账、采购款明细及收款收据、收入明细表、案件核审表、案件审批表、行政处罚听证告知书、听证申请书、行政处罚听证通知书、听证笔录、听证报告、行政处罚决定书及送达回证等证据予以证明。

本机关认为：被申请人在本案调查过程中所采集的相关人员和申请人的询问笔录以及房屋租赁合同等一系列证据合法有效，且相互印证，形成了完整的证据链，足以证明申请人系某社区食堂实际经营者的事实以及开办时间和净利润金额。申请人无照经营的违法事实清楚，证据确实充分，故被申请人所作的温鹿工商处字（2014）381号行政处罚决定，认定事实清楚，证据确凿充分，适用依据正确，程序合法，内容适当。据此，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定，决定如下：

维持被申请人于2014年9月22日所作的温鹿工商处字（2014）381号行政处罚决定。

申请人如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

              温州市鹿城区人民政府

                                         2015年1月16日