行政复议决定书

温鹿政复〔2020〕224号

申请人：温州市鹿城区xxxx化妆品店。

经营者：毛xx。

被申请人：温州市鹿城区卫生健康局，住所地温州市鹿城区宽带路7号。

法定代表人：陈辉，局长。

申请人不服被申请人于2020年12月9日作出的温鹿卫医罚〔2020〕375号行政处罚决定，于2020年12月11日向本机关申请行政复议，本机关依法予以受理，并进行了审理，现已审理终结。

申请人称：一、申请人主观上没有故意违反法律规定。申请人经营化妆品生意，兼做美容服务，美容服务项目都是免费做的，在引进脱毛项目时申请人不知情该项目属于医疗美容范围。二、客观上未造成不良影响，属于情节轻微。申请人脱毛项目自设立以来仅服务一个顾客，总收款2000元，且不限服务次数，属于非盈利项目。三、2020年5月21日申请人才做脱毛项目，而新的《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》是2020年6月1日实施，故申请人不适用该法。四、被申请人对申请人的50000元罚款太重，申请人缺乏支付该罚款的能力。请求撤销被申请人对申请人作出的行政处罚决定。

被申请人称：一、对申请人所作的温鹿卫医罚〔2020〕375号行政处罚决定书事实清楚、证据确凿，程序合法，适用法律正确。2020年9月22日，被申请人在监督检查中发现申请人处有印有“RF、OPT、激光”等字样的仪器一台，在顾客档案本中发现有“脱毛”字样。被申请人于2020年9月22日予以立案调查，并出具了卫生监督意见书，责令限期改正。被申请人在对申请人的经营者毛xx和美容师汤xx的询问调查中均确认了申请人在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，于2020年6月6日和9月21日开展脱毛服务并收费2000元的事实。申请人的上述行为违反了《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条第一款和《医疗美容服务管理办法》第二十三条的规定。被申请人于2020年11月9日出具行政处罚事先告知书告知申请人陈述、申辩和要求举行听证的权利。申请人提出陈述申辩意见和听证申请。根据申请人的听证申请，被申请人于2020年12月1日举行听证会。被申请人于2020年12月9日作出行政处罚决定，并于当天送达申请人。二、对行政复议申请书中提出的有关争议问题说明如下：1.申请人是否存在主观过错，并不影响本案违法事实的认定。申请人理应知晓开展医疗美容项目服务必须依法经批准，且《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》等卫生行政法律法规并未规定当事人存在主观故意才可以作出行政处罚。2.申请人开展脱毛治疗不属于无偿服务。申请人在开展脱毛治疗中收取费用2000元。3.本处罚决定适用法律正确。本处罚决定适用《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款适用法律正确。该法于2020年6月1日起实施，本处罚决定中顾客“千伶俐”于2020年5月21日仅预约脱毛服务缴纳脱毛费用2000元，但具体的脱毛治疗发生在2020年6月6日和2020年9月21日，本处罚决定认定的申请人违法时间均发生在2020年6月1日之后。故本处罚决定适用法律正确，不存在申请人所述“用法不适”情形。4.本处罚决定自由裁量合法合理。申请人的行政处罚决定是依据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款的规定作出的。参照《浙江省卫生行政处罚自由裁量基准办法》第五条规定，以最轻幅度（违法所得的五倍罚款）作出裁量，不存在申请人所述处罚过重的问题。且因疫情经营困难的事由不属于免予处罚的法定原因。

经审理查明：申请人在温州市鹿城区丰门街道xx路xx号xx锦苑xx幢xx室经营美容服务和化妆品销售，未取得《医疗机构执业许可证》。申请人分别于2020年6月6日和9月21日为顾客提供了脱毛服务并收取费用2000元。2020年9月22日，被申请人进行监督检查发现申请人存在上述涉嫌违法行为，于同日登记受理并立案。同年11月9日，被申请人作出行政处罚事先告知书，并送达申请人。同年11月18日，被申请人作出行政处罚听证通知书，并送达申请人。同年12月1日，被申请人召开听证会。申请人提出陈述与申辩意见，被申请人审核后，未予以采纳。同年12月9日，被申请人作出温鹿卫医罚〔2020〕375号行政处罚决定：1.没收双屏OPT多功能脱毛仪壹台；2.没收违法所得人民币贰仟（2000）元；3.罚款人民币伍万（50000）元整。被申请人于同日将该处罚决定送达申请人。

以上事实，由被申请人提供的案件受理立案材料、现场笔录、询问笔录、营业执照副本、卫生许可证、身份证复印件、双屏OPT多功能脱毛仪推广使用介绍、证据先行登记保存材料、顾客档案本、公告、非法行医联网查询记录、现场照片、执法视频、医疗美容项目分级管理目录、案件调查终结报告、卫生行政执法事项审批表、行政处罚事先告知书、行政处罚决定书、送达回执、行政处罚申辩书、陈述和申辩复核意见书、听证通知书、听证笔录、执法证等证据予以证明。

本机关认为：《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条规定：“……医疗机构依法取得执业许可证。……”第九十九条规定：“违反本法规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。……”《医疗美容服务管理办法》第二十三条：“任何单位和个人，未取得《医疗机构执业许可证》并经登记机关核准开展医疗美容诊疗科目，不得开展医疗美容服务。”《医疗美容项目分级管理目录》第三条规定：“美容皮肤科项目（暂不分级）……（4）激光和其它光（电磁波）治疗：①激光治疗：包括除皱、消除皮肤松弛、脱毛、磨削，去瘢痕，去文身和文眉，去除色素性皮损，治疗血管性疾病所致皮肤异常，治疗皮肤增生物。……”本案中，申请人未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展脱毛医疗美容服务的行为，已违反上述规定，被申请人对此作出处罚决定，本机关予以支持。申请人提出的辩解理由，非减轻或从轻处罚的情节，本机关不予支持。二、被申请人提交的证据能够证明申请人提供脱毛服务发生在2020年6月6日和9月21日，违法行为发生于法律实施之后，故被申请人适用《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》并无不妥。故根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定，决定如下：

维持被申请人于2020年12月9日作出的温鹿卫医罚〔2020〕375号行政处罚决定。

申请人如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

温州市鹿城区人民政府

2021年2月4日