行政复议决定书

温鹿政复〔2020〕99号

申请人：杨x。

被申请人：温州市公安局鹿城区分局，住所地浙江省温州市鹿城区勤奋路59号。

法定代表人：徐国林，局长。

申请人不服被申请人于2020年6月14日作出的温鹿公（黎）行罚决字[2020]01990号行政处罚决定，于2020年6月19日向本机关申请行政复议，本机关依法受理并进行了审理。因案情复杂，本机关依法延长办案期限30日，现已审理终结。

申请人称：一、处罚决定认定事实不清。申请人并未收取陈x的任何费用，决定书中的517元是陈x向养生馆服务台交付的SPA服务费用，并非申请人收取的卖淫费。申请人未向陈x提供口淫服务，申请人为养身馆工作人员，提供养生服务。单纯从申请人与陈x的微信聊天不能推定申请人提供了卖淫服务，且申请人有老花眼又疲劳工作，未看清微信里具体内容，以为陈x来做SPA，便直接回复并安排房间。陈玖存在精神问题，在提供SPA服务过程中，陈x经常自言自语及言语辱骂，且陈x在接受询问时前后陈述不一致，先表述申请人为他进行手淫，再次询问时又变成口淫，前后时间间隔这么短，竟然将卖淫方式都能搞混。且陈x为本案的当事人，不能作为证人。因此，陈x的陈述不能作为定案依据。被申请人在对申请人进行询问过程中，申请人均予以否认，而被申请人在事实不清、证据不足的情况下进行定性，已严重违法。二、程序严重违法。被申请人通过引诱申请人的方式，要求申请人签收处罚决定书，承诺签后便可让申请人直接回家。申请人在派出所被询问长达24小时，被申请人并未给申请人必要的休息时间，未给申请人进行陈述、申辩的机会，未对申请人提出的事实和理由进行复核，违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十三条、第八十四条、第九十四条的规定。综上，申请人认为该处罚决定认定事实不清、程序严重违法，请求予以撤销。

被申请人答复称：一、经被申请人调查，2020年6月13日18时多，陈x通过微信联系鹿城区xx路xx家苑x幢xx养生馆的xx号女技师即申请人（微信昵称为“xx为你开”），告诉对方“晚上来找你吹”，即找申请人给其提供口淫服务，申请人回复称会给陈x提前准备房间。当晚21时许，陈x再次微信联系申请人，并直接来到申请人为其预定的xx养生馆xx号房间。陈x在该房间内接受申请人的按摩服务时，申请人提出为陈x进行口淫需要加一个钟，即让陈x加付一次按摩费用。陈x同意后，申请人就用嘴巴对陈x的阴茎进行口淫，直至陈x射精。口淫结束后，陈x在该xx养生馆前台结账付款共计517元人民币，其中包括正常按摩费用254元，及多支付的一次按摩费用254元等。后陈x、申请人分别在该xx养生馆门口及过道内被民警查获。申请人否认有向陈x提供口淫的卖淫行为，但对其双方事先约定口淫的微信聊天记录、陈x加付的按摩费用及陈x对其二人卖淫嫖娼行为的陈述等，均无法作出合理解释。根据卖淫嫖娼行为的法律定义：卖淫嫖娼行为，是指不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口交、手淫、鸡奸等行为。本案中，陈x与申请人事先约定让申请人给其提供口淫服务，后在xx养生馆xx号房间接受申请人的有偿按摩服务中，以加付按摩费用的方式，由申请人为其提供口淫服务，其行为符合卖淫嫖娼的构成要件。被申请人根据案件调查所得的事实及证据，认定申请人的行为已构成卖淫，陈x的行为已构成嫖娼。因本案中申请人、陈x系以口淫方式进行卖淫、嫖娼，根据公安部《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》的相关规定“卖淫、嫖娼有下列情形之一的，属于‘情节较轻’：（二）以手淫等方式卖淫、嫖娼的”，故认定申请人的卖淫行为、陈x的嫖娼行为属于情节较轻。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，对申请人、陈x分别处以行政拘留五日的处罚。二、本案中，被申请人将申请人传唤到案后，已依法延长传唤时间至二十四小时，并已通过申请人自行通知其家属的方式将传唤情况通知家属，故不存在申请人所称的询问（传唤）超期限、传唤未通知家属等情况，且在传唤期间已依法保证了其饮食和必要的休息。办案民警两次对申请人进行询问并制作询问笔录，但其无正当理由拒绝在询问笔录上签字。被申请人在对申请人作出行政处罚决定前，已经依照法定程序告知违法行为人作出行政处罚的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权利，有权提出陈述和申辩，该申请人未提出异议并已签字确认。据此，本案办案程序合法。综上，被申请人对申请人所作的温鹿公（黎）行罚决字[2020]01990号行政处罚决定，事实清楚，证据充分，办案程序合法，定性正确，适用法律准确，处罚幅度适当，请依法予以维持。

经审理查明：申请人系鹿城区xx路xx家苑x幢xx养生馆的xx号女技师。2020年6月13日18时许，陈x（微信昵称：陈xx）通过微信向申请人（微信昵称：xx为你开）发送文字信息“晚上来找你吹”、“你几号来着”，申请人回复“68号”、“你来之前发个信息给我，我给你准备房间”。申请人于当日21时许至22时26分在xx养生馆向陈x提供的全身SPA项目服务（80分钟/次），后陈x加付一次该项目费用254元，最后共支付517元。当日21时许，被申请人对xx养生馆进行检查时，在过道中查获申请人。同年6月14日，被申请人对陈x、申请人等进行询问，陈x对嫖娼行为予以承认，申请人否认向陈x卖淫。同日，被申请人向申请人书面告知拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及其有权进行陈述和申辩，申请人签字后未提出陈述或申辩意见。同日，被申请人作出温鹿公（黎）行罚决字[2020]01990号行政处罚决定书，认定申请人以517元人民币价格口淫的方式向陈x进行卖淫，情节较轻，决定给予申请人行政拘留五日的行政处罚。

以上事实，由申请人提供的行政处罚决定书、门诊病历，由被申请人提供的受案登记表、行政处罚审批表、行政处罚告知笔录、暂缓执行行政拘留告知书、违法嫌疑人到案情况记录表、询问笔录（陈x）、行政辨认笔录、询问笔录（杨x）、询问笔录（万x）、检查证、行政检查笔录、证据保全相关材料、电子证据提取笔录、微信截图、人口信息等证据予以证明。

本机关认为：本案中，仅有陈x的询问笔录证明申请人实施了卖淫行为，其他证据均无法直接证明该卖淫事实，故现有证据无法形成完整的证据链证明申请人实施了卖淫违法行为。据此，被申请人所作的温鹿公（黎）行罚决字[2020]01990号行政处罚决定事实不清、证据不足，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条的规定，决定如下：

撤销被申请人于2020年6月14日作出的温鹿公（黎）行罚决字[2020]01990号行政处罚决定。

申请人如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

温州市鹿城区人民政府

2020年9月4日