行政复议决定书

温鹿政复〔2021〕29号

申请人：倪xx。

委托代理人：徐志晗，浙江震瓯律师事务所律师，特别授权。

委托代理人：章俊社，浙江震瓯律师事务所律师，特别授权。

被申请人：温州市鹿城区综合行政执法局，住所地温州市鹿城区惠民路766号。

法定代表人：肖达统，局长。

申请人不服被申请人于2021年1月8日所作的温鹿综法处字[2020]第013-159号行政处罚决定书，于2021年3月9日向本机关申请行政复议，本机关依法受理，现已审理终结。

申请人称：一、申请人系案涉绿地的合法物权人，有权使用案涉绿地，被申请人认定申请人“未经批准占用城市绿地”，属事实认定错误。案涉绿地系万科学府雅园小区建筑区划内的绿地，依据《中华人民共和国物权法》第73条：“......建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。......”之规定，在小区业主未做特别约定的情况下，则该绿地归特定业主专有。本案小区的所有业主在购买房屋时，均已通过与房开公司（温州万昱置业有限公司）签订《商品房买卖合同之补充协议》的形式约定该绿地归申请人专有，由申请人专属使用。《商品房买卖合同之补充协议》第2条第2款约定“建筑区划内的庭院/绿地属于业主共有，但明示属于个人的庭院/绿地应归特定业主专有，不归业主共有......出卖人在销售沙盘、模型等宣传信息提示中已经对归属于个人的庭院/绿地的具体位置作出了明示，买受人明确知悉并接收专属于特定房屋业主的庭院，全体买受人均同意特定房屋业主专属使用庭院，买受人承诺不就此对出卖人、该特定房屋业主或其他第三方提出任何异议，并明确放弃有关庭院的权利。本项目庭院/绿地情况详见附件一”。因此，申请人系案涉绿地的唯一合法物权人，申请人使用案涉绿地不构成“未经批准占有城市绿地”。二、申请人对案涉绿地的装饰，系依据《中华人民共和国物权法》的规定，行使物权人物权的合法行为，不具有违法性。申请人从房开公司处收取房屋时，案涉绿地本就有绿篱封闭（且有部分石材围墙，上面还有万科的LOGO），且该绿地上坑坑洼洼、黄泥裸露、杂草丛生、蚊蝇遍地（详见申请人提交的图片及视频证据），必须进行装饰方可使用。申请人的装饰是基于申请人系该绿地合法物权人，该绿地系申请人的专属庭院而实施的合法必要行为，且装饰也是完全按照房开的销售房屋时的宣传及承诺，按照房开公司提供的样品房x幢xxx室（详见申请人提交的图片）标准进行，并无不妥之处。三、退一步讲，即使假定申请人对案涉绿地进行装饰的行为存在不当，那么最多也涉嫌“使用不当，损坏城市绿地”的行为，而非被申请人认定的“未经批准占用城市绿地”的行为，应依据《温州市城市绿化条例》第22、27条之规定处理。“占用绿地”一词，无论是从文意上、还是法理上分析，指的是没有权利而非法占有，其是以当事人不具有物权权利为前提的，而本案中，依据《中华人民共和国物权法》第73条及《商品房买卖合同之补充协议》第2条第2款之规定，申请人对该绿地享有物权，因此，申请人的行为即使不当也仅涉嫌“使用不当，损坏城市绿地”，违反《温州市城市绿化条例》第22条之规定，而非被申请人认定的“未经批准占用城市绿地”，违反《温州市城市绿化条例》第19条之规定，被申请人的认定与上位法《中华人民共和国物权法》直接冲突。申请人的行为应当依据《温州市城市绿化条例》第27条之规定，予以处罚，且该行为性质轻微，最高处罚金额1000元。四、再退一步，即使假定申请人的行为可以被认定为“未经批准占用城市绿地”，被申请人的处罚金额同样不当，有违过罚相当原则。1、依据过罚相当原则，《温州市城市绿化条例》第25条规定的每平方米五百元以上二千元以下的处罚区间的适用，应与违法的严重程度相匹配。而本案的违法程度显然是最轻微的，应当适用每平方米五百元的处罚标准。首先，从案涉绿地的性质上看，案涉绿地属于城市绿地，但它毕竟是小区内的绿地，不同于公共绿地，不涉及公共利益。其次，申请人依据《中华人民共和国物权法》第73条规定，通过约定的形式，取得了案涉绿地的物权是客观事实，在享有物权的情况下，即使要强行将装饰行为认定为非法占用绿地行为，其违法程度也是最轻。再次，申请人对案涉绿地的装修是基于自己系该绿地的合法权利人，基于绿地交付时根本不具备正常使用功能而作出的，即使违法也是判断错误所致，没有主观故意的恶性，该行为与明知而为的行为有显著的区别。2、被申请人在查勘过程中，已经认定庭院内的鱼池不属于违法面积，但是被申请人在计算处罚金额时，又将该面积计算为处罚面积，导致多算违法面积10平方米。3、对于城市绿化违法问题，不但《温州市城市绿化条例》有规定，《浙江省城市绿化管理办法》亦有规定，《浙江省城市绿化管理办法》的效力高于《温州市城市绿化条例》，如有冲突，应适用《浙江省城市绿化管理办法》，该办法第三十三条规定：“本办法规定的罚款数额最高不超过3万元”因此，即使是“未经批准占用城市绿地”，本案的最高处罚金额也应为3万元。五、导致本案的根本原因在于房开（温州万昱置业有限公司），申请人完全是受害者，为了便于被申请人查明相关事实，应当追加房开公司为本案的当事人，以向房开公司征收绿化补偿费等形式解决本案。案涉绿地是申请人以近百万的价格从房开处购得。关于叠墅绿地约定归专有业主所有使用的问题，是温州地区的普遍社会现象，有《中华人民共和国物权法》第73条为依据。《中华人民共和国物权法》的效力层次远高于地方性法规、规章。综上，申请人认为被申请人的行政处罚事实认定和法律适用均存在错误，请求依法予以撤销。

被申请人答复称：一、本案认定事实清楚，证据确凿。申请人在2020年7月13日被执法人员检查发现，未经批准，擅自在学院中路x号学府雅园x幢xxx室南侧、北侧临屋绿地设置封闭围墙，围墙内设置大理石地面、水池、木地板平台等。占用绿地面积经测量为44.74平方米。二、本案符合法定程序。被申请人在对申请人的行政执法案件办理过程中，依法进行了立案、勘察、调查询问（行政相对人拒绝配合制作谈话笔录）、现场拍照、到温州不动产登记服务中心调取证据、查阅绿化总平面档案、申请第三方测量机构进行测绘等调查取证行为，行政处罚告知并送达，依法组织听证程序，最后经审批下达了《行政处罚决定书》，整个办案过程符合法律规定。三、本案适用法律正确，裁量适当。申请人未经批准占用城市绿地的行为已违反了《温州市城市绿化条例》第十九条第一款规定。鉴于申请人未能整改且学府雅园为土地等级三级以内区域，依据《温州市城市绿化条例》第二十五条第一款之规定、参照《温州市综合行政执法行政处罚自由裁量权行使规定》中有关未经批准占用城市绿地的行政处罚自由裁量权行使标准的规定，土地等级三级以内区域占用绿地面积5平方米以内处以每平方米1000元的罚款，每增加5平方米增加每平方米500元罚款。故被申请人作出以下行政处罚：建议责令申请人柒日内恢复绿地原状，并处罚款人民币玖万元整。符合法律规定，裁量适当。四、申请人无权使用涉案绿地，不是合法物权人。根据《中华人民共和国民法典》第二百七十四条规定，建筑区划内的绿地，属于业主共有，但是属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。法律意义上的明示是指开发商在规划中就确定一层业主窗前绿地属于一层业主，并且对土地使用权和绿地所有权的权属有明确约定，缴纳必要费用，不存在侵害全体业主共有权的，才可以确认窗前绿地为明示属于个人所有。申请人仅仅是与房开公司（温州万昱置业有限公司）签订补充协议，约定将窗前绿地归申请人专用，不具有法律效力。涉案的庭院绿地作为不动产，其使用权的归属必须根据房屋买卖双方正式签订的商品房买卖协议及物权登记情况加以确定，故该份《商品房买卖合同之补充协议》违反法律规定，申请人不享有涉案绿地的占有、使用权，不是合法物权人，即便该绿地属于申请人所有，申请人未经批准擅自改变绿地性质，占用城市绿地也违反法律规定，构成违法行为。五、适用《温州市城市绿化条例》，并无不当。《浙江省城市绿化管理办法》仅是地方性政府规章，而《温州市城市绿化条例》是地方性法规，《浙江省城市绿化管理办法》并没有比《温州市城市绿化条例》的效力层级高，且《温州市城市绿化条例》是专门针对温州城市规划区内的城市绿化的建设和管理等活动的法规，故在温州地区适用《温州市城市绿化条例》并无不当。六、申请人的违法行为定性为未经批准占用城市绿地，并无不当。本案中，申请人未经批准，擅自在学院中路x号学府雅园x幢xxx室南侧圈占城市规划确定的绿地，并在绿地上设置大理石地面、水池、木地板平台等设置，改变该处原有的绿地属性，其目的就是将该处绿地改造成自家庭院供申请人独占使用。占有该处绿地，改变该处绿地属性并供自己独占使用是最终目的，而破坏该处绿地仅仅是申请人为达成占有目的而采取的过程手段，故本案将申请人的行为定性为占用城市绿地并无不当。七、房开公司（温州万昱置业有限公司）并非本案利害关系人。房开公司在交房时并没有将绿地破坏，违法行为的实施者为申请人。从立法角度来讲，设立这项行政处罚权的目的主要是为了遏制占用城市绿地的行为，从证据出发，该违法行为的实施者为申请人，她主动实施这项行为，那就要为该违法行为负法律责任。至于房开公司与申请人之间的矛盾，建议申请人从民事角度入手，妥善处理，与本案的处理结果并无关联性，也并非被申请人所考虑的因素。综上所述，申请人的违法行为确实，其提出异议的理由均于法无据，被申请人的所做的温鹿综法处字[2020]第013-159号《行政处罚决定书》认定的违法事实清楚、证据确凿、程序合法、裁量适当。因此，请求依法维持处罚决定。

经审理查明：申请人在温州市鹿城区学院中路x号学府雅园x幢xxx室南侧、北侧临屋绿地设置封闭围墙，围墙内设置大理石地面、水池、木地板平台等，围墙内面积（包括围墙）72.27平方米，其中硬化绿地面积44.74平方米。2020年7月13日，被申请人进行监督检查发现申请人存在上述行为，于当日进行现场检查并登记立案。同年7月14日，被申请人委托温州地顺地质勘察有限公司对案涉硬化绿地面积进行测量。同年7月21日，被申请人经查询，申请人就占用案涉绿地事项未向审批窗口申请办理。同年8月25日，被申请人作出温鹿综法责改字〔2020〕第131712号责令限期改正通知书，并于次日送达申请人。同年10月12日，被申请人作出温鹿综法告字〔2020〕第013-159号行政处罚事先告知书，并于同年11月6日公告送达申请人。同年11月18日，申请人提出听证申请，被申请人于2021年1月5日召开听证会。申请人提出陈述与申辩意见，被申请人审核后，未予以采纳。同年1月8日，被申请人作出温鹿综法处字[2020]第013-159号行政处罚决定书，罚款人民币玖万元整，并于同年1月11日送达申请人。同年3月11日，被申请人作出温鹿综法催字[2020]第013-159号履行行政决定催告书，并于当日送达申请人。

另据查明:申请人从温州万昱置业有限公司处购得温州市鹿城区学院中路7号学府雅园6幢104室并附赠庭院使用面积52平方米。

以上事实，由被申请人提供的立案审批表、现场检查（勘验）笔录、录音、现场照片、调查询问通知书、责令限期改正通知书、送达回证及快递信息、绿地执法检测申请表、测量报告、调查（询问）笔录、营业执照、委托书及受托人身份证、延长办案期限呈批表、工作联系单、竣工验收备案表、绿地测量成果报告、不动产登记信息、商品房买卖合同及补充协议、预售方案、案件调查终结报告及审核意见书、案件处理呈批表、行政处罚事先告知书、网页截图、听证申请书、授权委托材料及律师证复印件、延期听证申请书、听证延期通知书、听证笔录、听证申辩书、听证案件处理呈批表、行政处罚决定书、浙江省行政执法证等证据证明。

本机关认为：《温州市城市绿化条例》第十九条第一款规定：“ 任何单位和个人不得擅自占用城市绿地。……”第二十五条第一款：“违反本条例第十九条第一款规定，未经批准占用城市绿地的，由城市绿化行政主管部门责令改正，可以处所占用绿地面积每平方米五百元以上二千元以下罚款；……”本案中，被申请人仅查明案涉围墙内面积为（包括围墙）72.27平方米，其中硬化绿地面积44.74平方米，但未查明申请人占用绿地的面积，在处罚时以硬化绿地面积代替占用绿地面积进行处罚，不符合上述规定。故被申请人所作的温鹿综法处字[2020]第013-159号行政处罚决定，事实不清，证据不足。据此，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条的规定，决定如下：

撤销被申请人于2021年1月8日所作的温鹿综法处字[2020]第013-159号行政处罚决定，责令被申请人重新作出处理。

申请人如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

温州市鹿城区人民政府

2021年4月30日