行政复议决定书

温鹿政复〔2021〕122号

申请人：温州xx餐饮管理有限公司。

法定代表人：周xx。

委托代理人：陈云，浙江六和（温州）律师事务所律师，特别授权。

被申请人：温州市鹿城区市场监督管理局，住所地温州市鹿城区小南路155号农行大厦12层。

法定代表人：周松平，局长。

申请人不服被申请人于2021年8月17日所作的温鹿市监处字〔2021〕334号行政处罚决定，于2021年8月25日向本机关申请行政复议，本机关依法受理并进行了审理。因案情复杂，本机关依法延长办案期限30日，现已审理终结。

申请人称：一、申请人在经营场所内悬挂“你拿個杯”灯饰，并未妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚，也未造成社会危害后果，故不应予以处罚。申请人主营业务为鸡尾酒等饮品的销售，日常经营中需要大量使用酒杯，常常需要顾客自行取杯子，且经营场所内灯光比较昏暗，故在场所内悬挂“你拿個杯”的霓虹灯，且灯饰里标注了英文“you grab a glass”（翻译为∶你拿一个杯子）。申请人悬挂上述灯饰，一是为了照明，二是为了装饰，三是为了引导，被申请人认定该灯饰为广告牌系事实认定不清。另外，该灯饰仅在经营场所内部展示，并非向社会公开宣传。故申请人不存在违法事实，不应当受到行政处罚。被申请人适用《中华人民共和国广告法》对申请人进行处罚，系法律适用错误。二、假设申请人在经营场所内悬挂“你拿個杯”灯饰的行为存在违法，也属于初次违法，且危害后果轻微并及时改正，可以不予行政处罚。申请人悬挂“你拿個杯”的灯饰即使被认定为违法，也是初次违法；申请人被查后，次日便拆除了该灯饰，属于及时改正；灯饰悬挂于经营场所内部，并非向社会公开宣传，宣传范围有限，造成的社会危害后果显著轻微。申请人的行为按照《中华人民共和国行政处罚法》（2021版）第三十三条、第三十七条的规定，应不予行政处罚。而案涉行政处罚决定适用旧的《中华人民共和国行政处罚法》（2017版），系适用法律错误，应当予以撤销。综上，请求撤销被申请人作出的温鹿市监处字〔2021〕334号行政处罚决定。

被申请人答复称：一、被申请人作出的行政处罚决定书事实清楚，证据充分，法律适用正确。2021年6月22日，被申请人根据社会监督员举报信息依法对申请人展开检查。经查，申请人酒吧内吧台前悬挂的霓虹灯广告牌长1.5米，宽0.8米，其内有“你拿個杯 you grab a glass”字样。申请人称上述字样是申请人的营销宣传创意，能达到一语双关的效果，即它的中文意思表达切合酒吧环境，且这句话的温州话谐音是温州人骂人的一句经典口头禅，用中文表达是“你妈的屄”的意思，其中的英文“you grab a glass”是“你拿個杯”的中译英版本。该霓虹灯广告牌制作费用为800元，制作时间与制作者无法查明。申请人的行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（七）项之规定，已构成违法。鉴于申请人在其经营场所内发布上述广告且于2021年6月23日即被查获后第二日主动拆除案涉广告牌，且系首次违法，尚未造成严重危害后果，根据《中华人民共和国行政处罚法》(2017版)第二十七条第（一）项之规定，申请人具有减轻处罚情节。根据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一款第（一）项之规定，被申请人于2021年8月16日决定对申请人作出温鹿市监处字〔2021〕第334号行政处罚决定，责令其停止违法行为并处罚款50000元，上缴财政。二、申请人提出的理由应不予采纳。1.《中华人民共和国广告法》第二条对法律适用范围作出了规定，结合申请人法定代表人在询问笔录中谈到“你拿個杯”为其与股东的营销创意，“你拿个杯”也是申请人酒吧销售的招牌鸡尾酒。且该霓虹灯广告牌悬挂于申请人酒吧的经营场所内，能被所有进店的消费者看到。故申请人悬挂的“你拿個杯”灯饰系广告牌，其行为适用《中华人民共和国广告法》。2.被申请人在作出行政处罚决定时，已充分考虑新修订的《中华人民共和国行政处罚法》（2021版）。案涉广告牌上的广告语属于违背社会良好风尚，为确定其社会危害性，执法人员参考了美团、大众点评、小红书等互联网平台上的消费者和用户对申请人店铺的评价，发现有大量关于“你拿個杯”霓虹灯的温州话谐音解读。因此，申请人在特定的地域，使用特定的俚语作为广告牌，其造成的社会影响和危害后果是显而易见的，不符合新法第三十三条中“危害后果轻微”的规定。另外，申请人是在被申请人2021年6月22日对其进行立案调查且对其法定代表人作询问笔录后的第二天拆除案涉广告牌，不符合新法第三十三条中“及时改正”的规定。被申请人已充分考虑申请人系初次违法，且经营困难，但申请人也应为其违法行为承担法律后果，故被申请人在《中华人民共和国广告法》第五十七条规定的“对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款”的法定幅度上，依据《中华人民共和国行政处罚法》(2017版)第二十七条第（一）项，将处罚金额大幅度减轻至五万元（低于最低处罚金额的30%）。综上，请求依法维持案涉行政处罚决定。

经审理查明：申请人在其位于浙江省温州市鹿城区瓯江路锦玉园x、x幢xxx室的酒吧内吧台前悬挂有霓虹灯广告牌1个，长1.5米，宽0.8米，其内有“你拿個杯 you grab a glass”字样，系温州话不文明用语。2021年6月22日，被申请人根据举报信息前往现场检查，并于当日予以立案调查。同年6月29日，被申请人对申请人进行复查，申请人已将案涉广告牌拆除。同年8月6日，被申请人向申请人直接送达《行政处罚事先告知书》（温鹿市监处告〔2021〕334号）。同年8月17日，被申请人对申请人作出温鹿市监处字〔2021〕334号行政处罚决定书，责令其停止违法行为，并处罚款50000元上缴财政，并于同年8月19日直接送达申请人。

以上事实，由被申请人提供的立案审批表、行政处罚决定书及送达回证、行政处罚告知书及送达回证、现场笔录、询问笔录、营业执照、食品生产经营登记证、身份证、证据材料复制（提取）单、大众点评截图、案件线索移交通知书、广告监测线索报告及其附件、案件来源登记表、案件调查终结报告、案件审核表、案件审理委员会集体讨论记录、局领导集体讨论记录、行政处罚建议审批表、行政处理决定审批表、执法证等证据证明。

本机关认为：《中华人民共和国广告法》第九条规定：“广告不得有下列情形：……（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；……”本案中，申请人在酒吧内悬挂有“你拿個杯 you grab a glass”字样的霓虹灯广告牌，其广告内容违反了上述规定。故被申请人依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项、《中华人民共和国行政处罚法》（2017版）第二十七条第一款第（一）项的规定对申请人作出案涉行政处罚决定，认定事实清楚，证据确凿充分，适用依据正确，内容适当。据此，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定，决定如下：

维持被申请人于2021年8月17日所作的温鹿市监处字〔2021〕334号行政处罚决定。

申请人如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

温州市鹿城区人民政府

2021年11月9日