行政复议决定书

温鹿政复〔2022〕19号

申请人：xx商贸有限公司温州杨府山店。

负责人：胡xx。

被申请人：温州市鹿城区市场监督管理局，住所地浙江省温州市鹿城区小南路155号农行大厦。

法定代表人：周松平，局长。

申请人不服被申请人于2022年1月21日所作的温鹿市监处字〔2022〕669号行政处罚决定，于2022年3月8日向本机关申请行政复议，本机关依法受理并进行了审理。因案情复杂，本机关依法延长办案期限30日，现已审理终结。

申请人称：一、案涉行政处罚决定认定事实与实际不符、证据不足。（一）申请人已履行进货查验等义务。申请人总公司xx商贸有限公司（以下简称xx商贸）通过浙江省温州市瓯海区现代农贸城x楼x排xx、xx号摊位的供应商管妙正采购一批小黑鱼，要求其提供经营资质（详见附件一：营业执照），管妙正就该批小黑鱼出具了深圳中检联检测有限公司快检检测报告（详见附件二：检测报告）。乐联商贸建立了食品进货查验记录制度，并保存相关凭证。申请人亦向被申请人提供了进货凭证等材料。（二）申请人对所采购的食品不符合食品安全标准不知情，不存在主观故意。乐联商贸通过正常销售途径，以同类产品市场价格向供应商管妙正购买小黑鱼。申请人及xx商贸是零售超市经营者，不具备对孔雀石检验检测的专业能力，故xx商贸要求供应商管妙正提供了该批产品的检验合格报告，在此前提下xx商贸向申请人配送了小黑鱼并进行销售。（三）申请人已向被申请人如实说明所销售小黑鱼进货来源，包括供货商的名称、地址等。综上，申请人已按照《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款、第三款之规定，由xx商贸查验了供货商的合格证明文件，并于2021年11月向被申请人提供相应材料。案涉行政处罚决定中所称“申请人未查验有效的检验合格证明”与实际不符，相应证据不足。二、案涉行政处罚决定适用依据错误。申请人履行了进货查验等义务，有充分证据证明对所采购的食品不符合食品安全标准不知情，并能如实说明其进货来源，应适用《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条之规定，免予处罚。被申请人采用《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款作为处罚依据，系适用依据错误。三、案涉行政处罚决定处罚明显不当。申请人销售小黑鱼数量少，收入低微，且未造成危害后果。在被申请人抽检后，申请人积极配合调查，不再销售该产品。根据《市场监督管理总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》第7.1.3条规定，应当不予处罚。综上，请求撤销或者确认被申请人作出的温鹿市监处字〔2022〕669号行政处罚决定违法。

被申请人答复称：一、行政处罚决定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法。2021年11月8日，被申请人依法对申请人涉嫌销售不合格食用农产品一案立案调查。

经查明，2021年10月6日，申请人购进（总公司统一配送）小黑鱼26kg，进货价格17.31元/kg，进货成本449.98元，并以19.6元/kg的价格对外销售。2021年10月8日，温州市市场监督管理局依法对申请人销售的上述小黑鱼进行抽样送检，抽取样品2.7kg。经委托温州市质量技术检测科学研究院检验，结果显示：申请人被抽取的小黑鱼样品“孔雀石绿，μg/kg”项目实测值为1.1，项目标准指标为“不得检出”，检验结论为不合格。2021年11月5日，被申请人向申请人送达检验报告和食品安全抽样检验不合格结果通知书，申请人在法定期限内未申请复检。截止该日，申请人购进的上述小黑鱼均已售出，销售金额509.6元。申请人违法经营的食品货值共计509.6元，违法所得59.62元。另查明，申请人购进上述小黑鱼时查验了供货者的营业执照，保留了相关的进货凭证，但未查验有效的检验合格证明。按照农业农村部公告第250号《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》要求，孔雀石绿在食品动物中不得被检出，申请人销售含孔雀石绿的食用农产品，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（一）项之规定。申请人在购进以上小黑鱼时未查验合格证明文件，违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款之规定。被申请人于2022年1月13日依法向申请人送达行政处罚告知书，告知申请人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，及申请人依法享有陈述、申辩的权利及行使权利的期限和方式，申请人于同年1月19日提出陈述申辩意见称：1.申请人已履行了进货查验等义务，不知所采购产品不符合食品安全标准，且能如实说明进货来源，可免于处罚；2.已提供供货商检验证明文件，不存在违法行为；3.销售数量少、销售收入低微，没有造成危害后果。被申请人经复核后认为：1.申请人在进货过程时未查验涉案食品检验合格证明，提供的检验材料为案发后向供货商索要；2.申请人的销售数量、销售金额已纳入自由裁量考量。故申请人不具有免于处罚理由，不采纳申请人的陈述申辩意见。同年1月21日，被申请人根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项的规定，决定对申请人销售含孔雀石绿的食用农产品的违法行为作如下处理：1.责令改正；2.处以罚款30000元，没收违法所得59.6元。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第（三）项的规定，决定对申请人进货时未查验合格证明文件的违法行为作如下处理：1.责令改正；2.处以罚款2000元。被申请人于2022年1月28日向申请人送达了行政处罚决定书。二、关于申请人是否符合免于处罚的条件的说明。根据申请人负责案涉黑鱼采购人员的陈述，其向被申请人提供的快检检测报告系申请人收到抽检不合格检验报告后向供货者索取的，并且该快检检测报告对应的是否就是被抽验的案涉黑鱼存疑。申请人未在进货时第一时间查验并索取案涉黑鱼的检验合格证明文件，降低购进不合格食品的风险，属于未依法履行《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款规定的进货查验义务，不符合《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定的免于处罚的条件。三、行政处罚决定裁量适当。申请人于2020年12月14日因销售不合格食用农产品和未依法履行进货查验义务，被申请人依法予以行政处罚。参照《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》7.4.4：“4. 有下列情形之一的，可以依法从重行政处罚：（4）因同一性质的违法行为受过刑事处罚，或者一年内因同一性质的违法行为受过行政处罚的”的规定，申请人具有可以从重处罚情节。针对申请人销售含孔雀石绿的食用农产品的违法行为，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项的规定，并参照《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》6.4：“4. 从重行政处罚是指在依法可以选择的处罚种类和处罚幅度内，适用较重、较多的处罚种类或者较高的处罚幅度。其中，罚款的数额应当在从最低限到最高限这一幅度中较高的30%部分”的规定，从重处罚的罚款金额幅度为13.5万元至15万元。针对申请人进货时未查验合格证明文件的违法行为，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第（三）项的规定，申请人经责令改正后仍未依法履行进货查验义务，应予以罚款行政处罚，罚款幅度为5000元至50000元。但综合考虑申请人销售的不合格小黑鱼数量较少，货值金额较小，违法行为轻微，社会危害性较小，且发案后积极配合调查，如实陈述违法事实并提供证据；申请人的经营受疫情影响，以及已履行了部进货查验义务的情节，被申请人对申请人的两个违法行为均作出减轻处罚，与申请人的违法行为过罚相当，裁量适当。综上，请求依法予以维持。

经审理查明：2021年10月5日，xx商贸有限公司向温州现代农贸卫杰水产店采购小黑鱼，并于次日配送小黑鱼26kg（进货价格17.31元/kg，进货成本449.98元）至申请人位于温州市鹿城区滨江街道学院东路杨府山滨江商务区03-03-02B地块-北区经营场所销售。同年10月8日，温州市市场监督管理局对申请人进行现场检查，抽取该黑鱼样品2.7kg送检，并向申请人送达《食品安全抽样检验告知书》。温州市质量技术检测科学研究院受温州市市场监督管理局委托进行检验，于同年11月4日出具《检验报告》（No：NCP21330300320132349），结论为：“该样品经检测，孔雀石绿项目不符合农业农村部公告第250号《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》要求，检验结论为不合格”，检测结果：黑鱼中含有不得检出的孔雀石绿1.1μg/kg。同年11月5日，被申请人对申请人案涉经营场所进行现场检查，该黑鱼已全部销售完毕，销售金额509.6元，获利59.62元。同日，被申请人向申请人送达《检验报告》（No：NCP21330300320132349）及《食品安全抽样检验不合格结果通知书》，申请人未提出异议和复检。同年11月8日，被申请人对申请人予以立案调查。在调查过程中，被申请人发现申请人进货案涉黑鱼时未查验其有效的合格证明文件。2022年1月13日，被申请人向申请人送达《行政处罚告知书》。同年1月18日，申请人提出申辩意见，被申请人未予以采纳。同年1月21日，被申请人对申请人作出温鹿市监处字〔2022〕669号行政处罚决定书，对申请人销售含孔雀石绿的食用农产品的行为，依法责令改正，没收违法所得59.6元，处以罚款30000元；对申请人进货时未查验合格证明文件的行为，依法责令改正，处以罚款2000元。同年1月28日，被申请人将该行政处罚决定书直接送达申请人。

另据查明：因申请人销售不合格食用农产品和未依法履行进货查验义务，被申请人于2020年12月17日对其作出温鹿市监处字〔2020〕477号行政处罚决定书。

以上事实，由被申请人提供的食品安全抽样检验告知书、食品安全抽样检验抽样单（非网络）、检验报告及送达回证、相关资质证明材料、食品安全抽样检验不合格结果通知书、食品安全抽样检验复检须知、现场笔录、案件来源登记表、立案审批表、现场照片、询问（调查）笔录、身份证、委托书、申请人营业执照、银行卡账户及转账记录截图、电脑数据截图、快检检测报告照片、营业执照（温州现代农贸城卫杰水产店）、关于减轻行政处罚的申请书、整改报告、财务分析表、案件调查终结报告、法制员案件核审表、案件审核表、案件审理委员会集体讨论记录、行政处罚建议审批表、行政处罚告知书及其送达回证、申辩函及相关材料、案件复核意见表、行政处理决定审批表、行政处罚决定书及其送达回证、行政处罚决定书（温鹿市监处字〔2020〕477号）、执法证等证据证明。

本机关认为：《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品；……”第五十三条规定：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明……”本案中，申请人销售含孔雀石绿的小黑鱼以及进货该小黑鱼时未查验其合格证明文件的行为，违反了上述规定。被申请人按照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条、第一百二十六条、《国家市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》7.3.1、7.3.2、7.4.4、《浙江省市场监督管理局 浙江省药品监督管理局关于行政处罚裁量权行使的指导意见》第十七条第二款的规定对申请人作出案涉行政处罚决定，认定事实清楚，证据确凿充分，适用依据正确，内容适当。据此，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定，决定如下：

维持被申请人于2022年1月21日所作的温鹿市监处字〔2022〕669号行政处罚决定。

申请人如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

温州市鹿城区人民政府

2022年5月18日