行 政 复 议 决 定 书

温鹿政复〔2022〕193号

申请人：董xx。

被申请人：温州市鹿城区综合行政执法局，住所地温州市鹿城区惠民路766号。

法定代表人：陈跃龙，局长。

申请人不服被申请人于2022年9月9日作出的《违法建筑认定决定书》（温鹿综认字〔2022〕第026-008号），于2022年10月31日向本机关申请行政复议，本机关依法受理并进行了审理。因案情复杂，本机关依法延长办案期限30日，现已审理终结。

申请人称：被申请人作出的涉案决定书认定事实不清、证据不足、适用法律错误、程序违法，应予以撤销。一、申请人系箬笠岙村集体经济组织成员至今没有宅基地，涉案房屋因历史原因未取得相关文件，被申请人应当综合考虑居住权及涉案房屋的实际情况，涉案建筑依法可视为合法建筑，不能一刀切简单认定该房屋为违法建筑。首先，被申请人事实认定未充分调查涉案建筑的形成原因及历史沿革，违背了历史和事实。申请人系农村户口，至今没有自己的宅基地，涉案房屋建于1984年，并于1997年进行了翻修，根据当时法律规定，无需取得建筑工程规划许可证，涉案房屋为合法房屋。其次，申请人的房屋长期使用超过20年，期间行政机关都未进行立案查处。再次，双屿街道已被命名为基本无违建乡镇（街道），现在又以违建拆除原告的房屋，显然两者意见矛盾。最后，最高院也对未登记建筑物认定程序进行了规定，要在征地决定作出前认定。涉案房屋在征地公告后予以认定，且该房屋又已被拆除，不具有认定其属于违法建筑的事实基础。二、被申请人创建、创设法律，在没有认定涉案建筑为违法建筑的法定职权前提下，也不能未经征收认定程序直接按照违法建筑对涉案建筑的性质进行认定，该决定书适用法律错误。第一，被申请人对涉案房屋进行认定系超越法定职权，属于适用法律错误。违法建筑认定决定书也不属于八种处罚种类，属于被申请人创新创设行为。第二，涉案房屋建于1984年，于1997年进行了翻修。而《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日施行，被申请人适用该法律的规定，属于法律适用错误。第三，省高院判例明确征收过程中未登记建筑物认定与行政管理过程中违法建筑认定属于不同的行政行为，被申请人不应适用行政处罚相关的法律，而应当适用未登记房屋认定的规定。三、涉案《房屋征收情况调查登记表》相关测绘年限认定不符合法律规定。第一，被申请人提交的测绘图纸并不能说明涉案房屋的建造时间，被申请人依据的《温州市鹿城区保障性安居工程房屋征收情况调查登记表》没有合法来源。第二，被申请人未依法查明申请人房屋建筑时间，提交的测绘图纸并不能说明涉案房屋建造时间。而且我国现有的法律当中么没有任何一条规定民事机构勘察测绘公司单方制作测绘图纸作为认定房屋年限合法的依据。四、该决定书并未有效送达，程序违法。五、被申请人超越职权，作出的决定书应当予以撤销。六、被申请人没有证据证明是否属于补救措施消除影响。综上，被申请人作出的案涉决定书严重违法，应该予以撤销。

被申请人答复称：一、被申请人具有作出《违法建筑认定决定书》（温鹿综认决字〔2022〕第026-008号）的法定职权。二、被申请人作出案涉违法建筑认定决定，认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确。经查明，申请人位于城市规划区内的温州市鹿城区xx街道xxx街132-1号登记于《温州市鹿城区保障性安居工程房屋征收情况调查登记表》(编号：H184)中的未经登记建筑，系未取得建设工程规划许可证、也未办理用地审批手续于1994年后建成,其中①部位建筑面积276.48平方米,②部位建筑面积44.28平方米，建筑面积共计320.76平方米（具体部位详见附表）。申请人的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，且建筑物不符合《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定的不认定为违法建筑的任何情形。根据以上查明的事实，被申请人于2022年9月2日依法向当事人公告送达了《违法建筑认定事先告知书》（温鹿综认告字[2022]第026-008号）。申请人于3日内未提出陈述、申辩意见。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证进行建设且无法采取改正措施消除影响的，应责令限期拆除，但鉴于申请人的涉案建筑已灭失，不再有限期拆除的必要，据此，被申请人作出案涉违法建筑认定决定，将案涉未经登记建筑仅作违法建筑认定。三、被申请人作出的案涉违法建筑认定决定程序合法。被申请人对涉案房屋进行立案调查，并于2022年8月15日作出违法建筑认定事先告知书，依法送达申请人。2022年9月9日作出案涉违法建筑认定决定，并依法送达申请人。四、申请人要求撤销案涉违法建筑认定决定的理由不成立。1.温州市勘察测绘研究院是第三方具有资质的专业机构，测绘人员也具有相应的任职资格，出具的测绘资料有签名有审核，符合相关规定，具有法律效果。2.申请人提供的私人建房规划用地联系单，户主并非其本人，申请用地地址也非xxx街132-1号，至于申请人穷困，没有别处住宅，跟本案认定没有关联，应该向当地街道及其它有关部门申请救助。3.根据94航摄像片，在xxx街132-1号仅存在部分一层建筑影像，且屋面为简易，而非申请人所说的94年的时候就有涉案房屋了。4.根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定，市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。因此，涉案房屋是否纳入征收范围的，并不影响对其违反城乡规划的建设行为进行依法处理。5.涉案房屋未取得建设工程规划许可证、也未办理用地审批手续于1994年航摄后建成，在2020年被拆除前其违法事实和状态一直持续存在，根据全国人大法工委《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》的规定，属于继续违法行为，故依照现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》作出违法建筑决定，符合法律规定。6.根据1986年的温州市城市总体规划，鹿城区属于城市规划区范围，涉案房屋所在的双屿街道箬笠岙村已纳入城市规划区，应适用《中华人民共和国城乡规划法》相关的规划审批规定；事实上，涉案房屋并没有取得规划许可和土地使用手续，也没有缴纳过城市基础设施配套费，不符合《温州市区违法建筑认定标准（试行）》中“视同合法建筑”的相关标准。7.涉案房屋于1994年航摄后建成，未依法取得建设工程规划许可和用地审批手续，又不符合我市“视同合法建筑”的相关标准规定，属于《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第（六）项有关“其他应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形”。涉案房屋已于2020年被拆除，不再有限期拆除的必要，因此经调查取证后仅认定涉案房屋属违法建筑，符合法律规定；由于违法建筑认定属行政决定，故不适用行政处罚有关时效的相关规定。基于上述事实，申请人提出的复议请求于法无据，被申请人所作的案涉违法建筑认定决定书认定的违法事实清楚、证据确凿、程序合法，请求复议机关依法予以维持。

经审理查明：申请人有房屋位于城市规划区内的温州市鹿城区xx街道xxx街132-1号，系登记于《温州市鹿城区保障性安居工程房屋征收情况调查登记表》(编号：H184)中的未经登记建筑，未取得建设工程规划许可证、亦未办理用地审批手续于1994年后建成,其中①部位建筑面积276.48平方米,②部位建筑面积44.28平方米，建筑面积共计320.76平方米。2022年8月4日，被申请人对案涉建筑予以立案调查。同年8月8日，被申请人向温州市自然资源和规划局鹿城分局对案涉建筑进行调查，回复称未发现规划行政许可和行政处罚等情况，无监察违法档案、无建房用地呈报表档案。同日，被申请人向温州市自然资源和规划局查询案涉地址有关房屋登记情况，回复称案涉地址系统内无登记记录。同年8月15日，被申请人作出《违法建筑认定事先告知书》（温鹿综认告字〔2022〕第026-008号），并于8月16日邮寄送达申请人，申请人拒收邮件。同年8月17日和8月18日，被申请人先后两次向申请人直接送达，申请人均不在家并明确表示拒收该告知书。同年8月22日，被申请人公告送达该告知书。2022年9月9日，被申请人作出《违法建筑认定决定书》（温鹿综认决字〔2022〕第026-008号），并向申请人邮寄送达。

另查明：案涉房屋已于2020年8月13日被拆除。

以上事实，由申请人提供的（2021）浙0302行初178号行政判决书，被申请人提供的户籍证明、房屋情况调查公示材料、温州市鹿城区保障性安居工程房屋征收情况调查登记表、温州市鹿城区城中村改造房屋征收（置换）调查登记表、现场照片、建筑年限调查表、1984和1994航摄像片判读、2000年和2011年地形图、测绘资质证书及测绘人员资格证书、立案审批表、执法证、通知谈话的录音材料、案件调查联系单、温州市不动产登记信息查询结果证明、案件处理呈批表、双屿街道出具的《董新忠户基本情况》、〔2022〕46号局长办公会议纪要、违法建筑认定事先告知书及送达回证、送达照片，申辩材料、〔2022〕53号局长办公会议纪要、违法建筑认定决定审批表、违法建筑认定决定书及送达回证、送达照片、相关送达视频等证据证明。

本机关认为：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，案涉建筑系申请人未经产权登记或土地登记，亦未取得规划许可手续，于1994年航摄后建成，违反上述规定，且不存在《温州市违法建筑认定标准（试行）》第四条规定“不认定为违法建筑”的情形，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第（六）项的规定，属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形。鉴于案涉建筑已灭失，被申请人将其认定为违法建筑，本机关依法予以支持。综上，被申请人所作的案涉违法建筑认定决定主要事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，故根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定，决定如下：

维持被申请人于2022年9月9日作出的《违法建筑认定决定书》（温鹿综认字[2022]第026-008号）。

申请人如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

温州市鹿城区人民政府

2023年1月17日