行 政 复 议 决 定 书

温鹿政复〔2022〕306号

申请人：叶xx。

被申请人：温州市鹿城区综合行政执法局，住所地温州市鹿城区惠民路766号。

法定代表人：陈跃龙，局长。

申请人不服被申请人于2022年10月8日作出的《违法建筑认定决定书》 （温鹿综认字〔2022〕第012-003号），于2022年11月29日向本机关申请行政复议，本机关依法受理。因案情复杂，本机关依法延长办案期限30日，现已审理终结。

申请人称：一、被申请人应综合考虑案涉房屋情况，不应简单认定为违法建筑。1．根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国土地管理法》第六十二条、《浙江省宅基地管理办法》和《温州市农村农民宅基地管理办法》第七条规定，申请人系横渎村集体经济组织成员，至今没有宅基地。2．温州市政府承认南汇街道无违建，现又以违建拆除申请人的房屋，两者矛盾。3.案涉房屋在2016年被强拆时没有被认定为违法建筑，现强拆行为已经被法院生效判决请确认违法，故违法建筑认定的基础不存在，申请人没有主观过错，案涉房屋应认定为合法。二、被申请人创设法律，没有认定案涉建筑为违法建筑的法定职权，未经征收认定，适用法律错误。1．案涉房屋建于1994年，被申请人适用的相关规定中最早出台的也是2008年，无溯及既往效力。2． （2020）浙行终2010号行政裁定明确，征收中未登记建筑认定和行政管理过程中的违法建筑认定属于不同行政行为，纳入征收范围后，应适用未登记房屋认定的规定。3．根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，在村规划区内未取得规划许可的，由乡、镇人民政府作出违建认定。4．被申请人未能提供其他有关依据，其做法亦与《温州市区征收国有土地上未登记房屋认定办法》第三条、第七条、第十一条的规定不符。三、案涉《房屋征收情况调查登记表》相关测绘年限认定不符合法律规定。1．被申请人提交的测绘图纸不能说明案涉房屋的建造时间，房屋征收情况调查登记表没有合法来源。温州市勘察测绘研究院超出其职责范围，违反《房产测绘管理办法》第六条的规定，且南汇街道办事处无权委托其进行测绘。2．被申请人未查明案涉房屋建设时间。现行法律未规定案涉测绘图纸作为认定房屋年限的依据。根据《温州市区征收国有土地上未登记房屋认定办法》第八条的规定，被申请人应提交配套的基础地形图和航拍底片。且被申请人未提交图纸测绘人员签名，测绘人员是否取得测绘证件也未知，相关测绘图纸未经有权机关验收，违反《浙江省测绘成果管理办法》第六条的规定。（2020）浙0326行初120号判决、（2021）浙03行终213号判决中，法院均采信了申请人上述质证意见。四、案涉违法建筑认定决定书未有效送达，违反《中华人民共和国行政处罚法》第六十一条第一款“应当宣告后当场交付当事人”的规定，程序违法。五、被申请人以是否属于可采取补救措施消除影响来判断案涉房屋屋面性质不客观、合理。1．案涉房屋已被列入征收范围，不能适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条来判断案涉房屋性质，有（2019）湘11行终328号、 （2017）01行终80号予以证实。2．根据最高人民法院第三巡回法庭发布的《农村集体土地征收补偿行政案件常见问题解答》《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十六条第二款、第二十四条第二款，《温州市区国有土地上房屋征收与补偿办法》第十七条等相关规定，应在征收前作出认定。综上，本案属于行政确认，案涉违法建筑认定决定事实不清、证据不足、适用法律错误、程序违法，应当予以撤销。

被申请人答复称：一、被申请人具有作出案涉违法建筑认定决定的法定职权。根据《浙江省综合行政执法条例》第八条、《浙江省违法建筑处置规定》第三十条的规定，并结合《温州市鹿城区人民政府办公室关于进一步规范鹿城区征收改造范围内未经登记房屋调查认定处理工作的实施意见》（温鹿政办〔2017〕93 号）的相关规定，被申请人行使对未经登记建筑进行调查、认定和处理的职责，具有相应的职权依据。二、案涉违法建筑认定决定，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。申请人位于城市规划区内的温州市鹿城区南汇街道横渎村长丰巷18弄4号登记于《温州市鹿城区城中村改造房屋征收（置换）调查登记表》（档案号：HD266，丈量编号：X038）中的未经登记建筑 （3）部位51.22平方米、（4）部位23.91平方米，合计面积75.13平方米，系未取得建设工程规划许可证,于1994年航摄后在已建设的建筑 （1）部位、（2）部位基础上建成，且不存在《温州市区违法建筑认定标准 （试行）》第四条规定的情形。依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款及《温州市区违法建筑认定标准 （试行）》第三条的规定，上述未经登记建筑 （3）部位、（4）部位为违法建筑。因该违法建筑是在上述已建设的建筑（1）部位、（2）部位基础上建成，依据《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第 （三）项的规定，上述应认定的违法建筑属于无法采取改正措施消除影响的情形。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证进行建设且无法采取改正措施消除影响的，应责令当事人限期拆除，但鉴于涉案建筑物已灭失，已无限期拆除的必要，据此，将上述未经登记建筑（3）部位、（4）部位仅作违法建筑认定。三、被申请人作出案涉违法建筑认定决定程序合法。2022年7月28日，被申请人对申请人涉嫌违法建设的行为进行立案调查，并予以立案。后被申请人通知申请人询问并前往温州市自然资源和规划局鹿城分局进行调查。后南汇街道提供一份关于申请人的私人房屋补办宅基地申请表，证明申请人曾在1988年取得原温州市鹿城区农业委员会批准的宅基地手续。同年8月29日，被申请人作出《违法建筑认定事先告知书》，于次日直接送达申请人现居住地，因申请人不在现场，无法直接送达，向申请人邮寄，但申请人拒绝签收，被申请人于同年9月5日进行公告送达，申请人未提出陈述申辩意见。被申请人遂于2022年10月8日作出案涉违法建筑认定决定书，并通过上述相同送达流程予以送达。四、申请人要求撤销案涉违法建筑认定决定的理由不成立。1.涉案房屋被拆除前其违法事实和状态一直持续存在，根据全国人大法工委法工办发〔2012〕20号文件的规定，属于继续违法行为，故被申请人依照现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》作出违法建筑决定，符合法律规定。2．涉案房屋的年限认定材料等系温州市勘察测绘研究院出具，温州市勘察测绘研究院作为第三方的专业测绘机构，经查证具有相应资质，参与丈量、制图、判读等专业技术工作的人员，也具备相应的资质。故将相关年限认定材料作为认定涉案房屋建设时间的证据并无不当。综上，请求依法予以维持。

经审理查明：申请人位于温州市鹿城区南汇街道横渎村长丰巷18弄4号、登记于《温州市鹿城区城中村改造房屋征收（置换）调查登记表》（档案号：HD266，丈量编号：X038）的房屋，于1988年办补宅基地手续，其建筑部位（3）51.22平方米、部位（4）面积23.91平方米，合计75.13平方米，系未取得建设工程规划许可证，于1994年航摄后在已建设的部（1）、部位（2）基础上建成。2022年7月28日，被申请人对案涉建筑予以立案调查。被申请人先后于同年8月3日、同年8月10日向温州市自然资源和规划局鹿城分局对案涉建筑进行调查，回复称未发现土地监察违法档案和建房用地呈报表档案，未发现不动产登记信息，未发现规划行政许可和行政处罚等情况。同月29日，被申请人作出《违法建筑认定事先告知书》（温鹿综认告字〔2022〕第012-003号）并联系申请人沟通送达事项遭拒绝。次日，被申请人向申请人直接送达该告知书，遭拒收。被申请人又于同月31日向申请人邮寄送达，该邮件因拒收于同年9月3日退回。同月5日，被申请人对该告知书进行公告送达，申请人未提出申述申辩意见。被申请人于同年10月8日作出《违法建筑认定决定书》（温鹿综认字〔2022〕第012-003号），认定案涉建筑为违法建筑。同月10日，被申请人向申请人直接送达，但其家中无人应答。被申请人又于同月12日向申请人邮寄该决定书，邮件因拒收于同月16日退回。同月18日，被申请人对该决定书进行公告送达。

另查明：案涉房屋于2016年11月4日被拆除。

以上事实，由申请人提供的（2018）浙03行初335号行政判决书、（2019）浙行终522号行政判决书，被申请人提供的照片及工作证明、温州市鹿城区城中村改造房屋征收（置换）调查登记表、建筑年限认定表、1996外业调绘图、1999年6月电子平板测图、2004年7月修测地形图、2011年12月数字测图、1984年和1994航摄影像判读、案件调查联系单、温州市不动产登记信息查询记录、私人房屋补办宅基地审批表、身份材料、房屋情况调查公示材料、会议纪要、初审认定审批表、立案审批表、询问通知书及送达材料、案件处理呈批表、〔2022〕52号局长办公会议纪要、违法建筑认定事先告知书及送达材料、公告送达材料、违法建筑认定决定审批表、〔2022〕58号局长办公会议纪要、违法建筑认定决定书及送达材料、公告送达材料、电话记录及录音、送达视频、征收公告、批复文件、测绘资质证书及测绘人员资格证书、执法证等。

本机关认为：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，案涉建筑部位系申请人未经产权登记，亦未取得规划许可手续，于1994年航摄后在已建设的部位（1）、部位（2）基础上建成，违反上述规定，且不存在《温州市违法建筑认定标准 （试行）》第四条规定“不认定为违法建筑”的情形，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第 （三）项的规定，属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形。鉴于案涉建筑已灭失，被申请人将其认定为违法建筑，本机关依法予以支持。综上，被申请人所作的案涉违法建筑认定决定主要事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，故根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定，决定如下：

维持被申请人于2022年10月8日作出的《违法建筑认定决定书》（温鹿综认字〔2022〕第012-003号）。

申请人如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

温州市鹿城区人民政府

2023年2月14日