行政复议决定书

温鹿政复〔2022〕120号

申请人：李xx。

被申请人：温州市鹿城区市场监督管理局，住所地浙江省温州市鹿城区小南路155号。

法定代表人：周松平，局长。

第三人：温州市鹿城区xxxx堂食品店。

经营者：董xx。

申请人不服被申请人于2022年8月1日作出的不予立案答复，于2022年8月31日向本机关申请行政复议。本机关依法受理并进行了审理，现已审理终结。

申请人称：申请人在第三人处购买四宝粉，原本用于送人。因发现该四宝粉存在问题，遂查询相关规定后发现四宝粉所含的原料三七、西洋参、丹参属于保健品原料，铁皮石斛需提供可使用证明。第三人售卖的四宝粉属于药品，其标签不符合法律规定。被申请人在答复中称第三人销售的药品为初级农产品，申请人不予认可。申请人也未曾要求第三人进行混合瓶装。被申请人在执法过程中从未联系申请人只听取第三人单方面陈述，执法行为不合法。综上所述，涉案产品是违法的假冒伪劣药品，请求撤销被申请人于2022年8月1日作出的答复并重新处理。

被申请人答复称：一、被申请人作出的不予立案决定事实清楚、适用法律准确，程序合法。2022年7月12日，被申请人收到申请人的举报，称在温州市鹿城区大南仁衍堂食品店购买了“四宝粉”，为三无药品，对此予以举报并要求予以奖励。经查，第三人属于三小行业，经营范围为食用农产品零售，未取得药品生产许可证。第三人向申请人销售的四宝粉系将四种中药材加工成粉，再混装成瓶，其中2瓶包装上宣称主治功效等内容。被申请人认为第三人上述行为使上述中药材进入了药用流通渠道，客观上构成生产销售药品的行为，违反了《中华人民共和国药品管理法》第四十一条第一款的规定，构成违法。但鉴于被举报人系初次违法且危害后果轻微并及时改正，被申请人决定对被举报人不予立案。理由如下：第三人称，其店内日常主要经营滋补类食用农产品（中药材），会根据客户要求进行粉碎作为额外服务。申请人当日到店，要求将四种中药材粉混合，并贴上标签包装。(其中2瓶为第三人的顾客陈锡林保存在店内)2022年7月14日，被申请人对第三人经营场所进行现场检查，在其货架、橱柜、冰箱等位置未发现有涉案四宝粉及相关包装材料，其货架橱柜上有在售的中药材产品，均为块状未加工状态。同月26日，第三人出具整改报告，对自身违法行为予以整改并对今后的规范经营作出保证承诺。根据《关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》（食药监办稽函〔2017〕47号）内容可知，中药材根据其用途不同可做区分管理。第三人的中药材通常是以初级农产品或食用农产品的性质予以销售，用途在于食用，故无需取得《药品经营许可证》，案涉产品是基于申请人要求提供，第三人生产销售药品的行为并非其日常行为。本案中其主观上并无生产销售药品的故意，且数量小，也未产生危害后果，积极悔过整改，且此次行为系初次违法，符合《中华人民共和国行政处罚法》第六条及第三十三条的规定。被申请人于2022年7月29日对是第三人予以行政告诫，督促其纠正并规范经营行为。被申请人根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第二项的规定于2022年7月29日依法作出不予立案决定，并于同年8月1日将处理结果告知申请人。二、申请人不具有复议申请资格。经查询，自全国12315平台开通以来，申请人投诉举报次数异常，不符合正常消费者的交易习惯。申请人的购买行为不以消费为目的，被申请人作出的行政答复与其法律上无利害关系，其申请不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条规定。综上，被申请人作出的不予立案决定和答复事实清楚、适用法律准确、程序合法，申请人不具有复议资格，请求复议机关依法驳回申请人的复议申请。

第三人未提交书面陈述意见。

经审理查明：2022年7月12日，申请人通过全国12315平台向被申请人举报称，其在第三人处购买的四宝粉是违法的三无产品，对此予以举报并要求予以奖励。被申请人调查后，认为第三人将西洋参、丹参、三七和铁皮枫斗（铁皮石斛干制品）加工成粉、混装成瓶、在部分包装上宣称主治功效等内容并在经营场所进行销售，已使上述产品进入药用流通渠道，客观上构成了生产销售药品的行为，其行为违反了《中华人民共和国药品管理法（2019修订）》的规定。被申请人认为第三人初次违法且危害后果轻微并及时改正，根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第二项的规定，于2022年7月29日作出不予立案决定，并于同年8月1日告知申请人。

另据查明：第三人于2022年7月26日向被申请人提交整改报告，称已经整改完成。2022年7月29日，被申请人作出行政告诫书。

以上事实，由申请人提供的身份证、手机支付截图、答复截屏、案涉产品照片、火车票订单截图，被申请人提供的不予立案审批表、浙江省市场监管投诉举报平台投诉单、现场笔录、询问调查笔录、营业执照、收款收据、情况说明书、微信聊天记录截图、证明信、整改报告、行政告诫书、12315平台查询截图、执法证等证据予以证明。

本机关认为：《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款规定:“经核查，有下列情形之一的，可以不予立案：（一）违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果；（二）初次违法且危害后果轻微并及时改正；（三）当事人有证据足以证明没有主观过错，但法律、行政法规另有规定的除外；（四）依法可以不予立案的其他情形。”本案中，根据上述规定被申请人决定不予立案，本机关予以认可。综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定，决定如下：

维持被申请人于2022年8月1日作出的不予立案答复。

申请人、第三人如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

温州市鹿城区人民政府

2022年10月18日