行政复议决定书

温鹿政复〔2023〕101号

申请人：钟xx。

被申请人：温州市鹿城区市场监督管理局，住所地浙江省温州市鹿城区小南路155号农行大厦。

法定代表人：周松平，局长。

第三人：温州市鹿城区xxxx食品店。

经营者：孙xx。

申请人不服被申请人于2023年4月20日作出的不予立案答复，于2023年4月23日向本机关申请行政复议。本机关依法受理并进行了审理，现已审理终结。

申请人称：2022年12月19日，申请人在第三人店中购买四瓶冬虫夏草酒、两瓶灵芝孢子粉和一包祛湿茶。饮用后发现冬虫夏草酒和灵芝孢子粉均无生产日期、保质期和生产许可证和执行标准，冬虫夏草属于中药材不能添加到普通食品中。灵芝孢子粉进行了宣传功效的行为，且没有保健食品标志。故申请人通过全国12315进行举报，被申请人作出案涉不予立案答复。申请人对被申请人作出的案涉不予立案答复不服，理由为：1.冬虫夏草酒是第三人放在店中售卖的，且购买时称已经放了两年，不存在顾客要求代为泡制的情况。2.申请人购买冬虫夏草是为了饮用同时有滋补保健作用，不会只食用虫草而放弃饮酒，冬虫夏草酒每瓶都是预先定额定量包装好的且瓶身标识有净含量跟酒精度数，故涉案虫草应属于食品，且为预包装食品。3.破壁灵芝孢子粉根据相关规定不宜作为普通食品原料，申请人购买的案涉灵芝孢子粉系三无产品。4.灵芝孢子粉的功效宣传违反《中华人民共和国食品安全法》第七十一条、七十三条规定，构成欺骗消费者。根据相关法律规定，应没收违法食品并罚款，商家也未赔偿消费者，第三人不存在从轻处罚情节，被申请人未进行全面仔细核查。请求确认被申请人作出的不予立案答复违法，并撤销该行政行为。

被申请人称：一、被申请人作出的答复内容程序合法。2023年3月8日，被申请人收到申请人在全国12315平台的举报件，于同年4月17日作出不予立案决定，并于同年4月20日通过全国12315平台将不予立案结果告知申请人，符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款、《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条的规定。二、被申请人作出的答复内容事实清楚、适用法律正确。虫草酒为按照顾客要求代为泡制，冬虫夏草酒只是将冬虫夏草直接放在酒中浸泡，没有改变其药材性状，也没有在外包装中宣传具有治疗功效。灵芝孢子粉未经化学加工，没有改变物理属性，不应认定为食品，而应认定为食用农产品。第三人销售标签含有虚假内容的食用农产品“灵芝孢子粉”、未按规定建立并遵守进货查验记录的行为，涉嫌违反《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第三十二条第二款、《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第二款之规定，鉴于第三人初次违法且危害后果轻微并及时改正，根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第（二）项之规定，决定不予立案。三、申请人不符合行政复议受理条件。经查询全国12315平台，申请人自2022年2月至2023年3月间向南汇所已经投诉举报5次，不符合正常消费者的交易习惯，并非因消费者需要购买商品。申请人系职业举报人，其购买行为不以消费为目的，故申请人与被申请人作出的行政答复无法律上的利害关系，不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（二）项之规定。综上，请求复议机关依法驳回申请人复议申请。

第三人未提交书面陈述意见。

经审理查明：2023年3月8日，申请人向被申请人举报称其向第三人购买的冬虫夏草酒和灵芝孢子粉不符合国家相关标准和规范，被申请人于同日收到该举报。同月27日，被申请人延长核查期限15个工作日。被申请人经调查，发现第三人存在“销售标签含有虚假内容‘灵芝孢子粉’、未按规定建立并遵守进货查验记录”的行为，于同年4月17日向第三人直接送达《行政告诫书》。同日，被申请人作出不予立案决定，并于同月20日通过全国12315平台将不予立案结果、调查核实经过及给予第三人行政告诫等相关事项答复申请人。

以上事实，由申请人提供的全国12315平台截图、购买记录、送货单、实物照片，被申请人提供的不予立案审批表、行政处罚案件有关事项审批表、现场笔录、现场照片、询问（调查）笔录、进货单、送货单、广东xxxxx技术有限公司营业执照及食品经营许可证、第三人营业执照及经营者身份证、检验报告（编号：SP22100155）、举报单、反馈信息记录截图、行政告诫书、执法人员证件等证据予以证明。

本机关认为：《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第二项规定：“经核查，有下列情形之一的，可以不予立案：……（二）初次违法且危害后果轻微并及时改正。”本案中，第三人初次违法且危害后果轻微并及时改正，被申请人对第三人作出行政告诫后决定不予立案并答复申请人，事实清楚，证据确凿，程序合法，符合上述规定，本机关予以支持。故根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条，决定如下：

维持被申请人于2023年4月20日作出的不予立案答复。

申请人、第三人如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

温州市鹿城区人民政府

2023年6月15日