申请人：黄**。

被申请人：温州市鹿城区综合行政执法局，住所地温州市鹿城区惠民路766号。

法定代表人：陈跃龙，局长。

申请人不服被申请人于2023年5月12日作出的《行政处罚决定书》（温鹿综执罚决字〔2021〕第20-***6号），于2023年6月9日向本机关申请行政复议，本机关依法受理。因案情复杂，本机关依法延长办案期限30日，现已审理终结。

申请人称：一、案涉处罚决定的处罚对象错误。《浙江省城乡规划条例》第六十一条规定，对于擅自改变建设工程规划许可证确定的房屋用途的行为，惩处对象是房屋使用人。本案中，案涉房屋由陈**出租给申请人，申请人再出租给钱**，钱**实际使用涉案房屋。陈**与申请人有签订租赁合同，申请人与钱**未签订租赁合同，不存在书面的租赁合同关系。后钱**因办理执照备案需自行制作了一份租赁合同（出租人由陈**公司盖章）。申请人就是将案涉厂房出租，收取租金（租金也是厂房标准），钱**在执法局的谈话笔录中也确认其承租房屋就是厂房，申请人没有擅自改变房屋用途。二、钱**将案涉房屋用于开办汽修厂，未违反规划许可证确定的房屋用途。案涉房屋是厂房，汽车修理厂也是工业的一部分，钱**将案涉房屋用于开办汽修厂，也未违反规划许可证确定的房屋用途。三、即便不考虑主体问题，本案申请人也不存在违法所得，被申请人将申请人租金收入认定为违法所得错误。本案中，申请人从陈**承租房屋单价为22元/㎡/月，申请人出租给钱**单价约为26元/㎡/月，被申请人委托评估报告认为案涉房屋原用途租金标准为25元/㎡/月，现用途租金标准为40元/㎡/月。由此可见，申请人没有改变用途，是按厂房标准出租房屋，出租价格亦未偏离评估市场价（在20%以内），属于合法租金收入，不存在违法所得。再者，违法所得是指扣除合理收益或成本后的数额，在多个法律文件中已有体现，如：（1）2013年《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》规定，非法经营最终的“违法所得”应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额；（2）国家工商总局公布的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》明确“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算”。本案中，申请人扣除承租成本后实际收入所得单价约为4元/㎡/月，超出被申请人委托评估市场价约为1元/㎡/月，只有超出市场评估价的部分才有可能做违法所得评价。但是被申请人却将申请人租金收入认定为违法所得，对“违法所得”这一概念明显认定错误。四、被申请人所认定的违法事实不存在，申请人不应处罚。若存在违法行为，仅根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条关于“轻微不罚”、“首违不罚”的规定，现申请人已没有继续向陈**租赁涉案房屋，钱**也已搬离涉案房屋，申请人不应受处罚。五、本案处罚决定程序违法。（一）剥夺了申请人复议机关选择权。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定，案涉行政处罚决定是被申请人作出，依规定申请人可向鹿城区人民政府，也可以向温州市综合行政执法局申请复议。但案涉处罚决定书限定申请人只能向鹿城区人民政府申请复议，剥夺了法律赋予申请人的选择权。（二）听证未通知房屋出租人陈**、承租人钱**作为第三人参与。《浙江省行政处罚听证程序实施办法》第八条、第九条规定，听证参加人包括第三人，第三人是指与案件的处理结果有直接利害关系的其他公民、法人或者组织。本案中，申请人已提出处罚对象错误，房屋出租人陈**、承租人钱**均有可能成为本案实际的处罚对象，与案涉处理结果有直接利害关系。但被申请人未通知陈**、钱**参与听证，程序违法。综上，请求依法撤销被申请人作出的案涉处罚决定。

被申请人答复称：一、被申请人具有作出的案涉行政处罚决定的法定职权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十八条、《浙江省综合行政执法条例》、《浙江省综合行政执法事项统一目录（2020年）》等规定，被申请人作为温州市鹿城区综合行政执法部门，系经法定程序被赋予城乡规划管理相关行政处罚职责的部门，可负责鹿城区范围内擅自改变建设工程规划许可证确定的房屋用途的处罚工作。二、被申请人作出的案涉行政处罚认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确。2021年8月17日以来，申请人未经许可擅自改变建设工程规划许可证确定的房屋用途，将温州市鹿城区仰义街道**路***号仰义**冲件厂一层厂房出租给他人用于汽车修理和维护行业使用，改变房屋用途的面积为463.17平方米，违法所得为人民币贰拾叁万肆仟玖佰零陆元。申请人前述未经许可擅自改变建设工程规划许可证确定的房屋用途，违反了《浙江省城乡规划条例》第四十七条第一款之规定，已构成房屋使用人擅自改变建设工程规划许可证确定的房屋用途的违法行为。鉴于申请人改变用途的房屋建筑面积为200平方米以上500平方米以下，其虽积极配合调查，但是未整改，依据《浙江城乡规划条例》第六十一条的规定，同时参照《温州市综合行政执法行政处罚自由裁量权行使规则》（温综法发〔2021〕121号）第五条第三项、第六条第二项及其附件中有关“房屋使用人擅自改变建设工程规划许可证确定的房屋用途的行政处罚”自由裁量权行使标准的相关规定，决定责令申请人十五日内恢复建设工程规划许可证确定的房屋用途，没收违法所得共计人民币贰拾叁万肆仟玖佰零陆元，并处罚款人民币壹万零叁佰元整。三、被申请人作出案涉处罚决定程序合法。被申请人在立案调查过程中，依法通知申请人接受调查谈话，并于2023年3月31日作出温鹿综执罚听告字〔2021〕第20-0396号《行政处罚告知书》，依法送达申请人。同年5月5日依申请组织听证。同月12日经审批，依法作出案涉处罚，并于同月22日依法送达申请人。以上事实有相关证据予以证明。四、申请人要求撤销案涉处罚决定的理由不成立。（一）本案中，申请人以工业厂房性质用途从陈**处租得仰义街道**路***号仰义**冲件厂起，便成为了法律上的房屋使用人，而后申请人将一层厂房租给钱**用于汽车维修使用，属于擅自改变房屋用途。钱**作为最终承租户，即房屋实际使用者，其是否知道案涉房屋的用途性质，不影响申请人违法行为成立，不能免除申请人应承担的改变房屋用途的法律责任。（二）本案中，案涉房屋用于从事汽车维修服务，不符合建设工程规划许可证确定的“工业厂房”房屋用途，应定性为擅自改变建设工程规划许可证确定的房屋用途，违反了《浙江省城乡规划条例》第四十七条第一款的规定，应适用《浙江省城乡规划条例》的相关规定进行处罚。（三）申请人将案涉厂房出租给钱**用于汽车修理和维护行业使用，实施擅自改变建设工程规划许可证确定的房屋用途的违法行为，租金收入属于事实违法行为所得的款项。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条的规定，被申请人对申请人于2021年8月17日起产生的违法所得按照全额予以没收。（四）申请人虽积极配合调查，但截至2023年3月23日案件调查终结，申请人仍未整改。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条的规定，初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。（五）案涉处罚决定已载明申请行政复议、提起行政诉讼的途径和期限，符合法律规定。决定书中载明“可以向鹿城区人民政府申请行政复议”，是按照温府法发〔2018〕4号《温州市人民政府法制办公室关于深化行政复议体制改革和规范行政复议申请权告知等有关事项的通知》等相关文件规定执行，并不影响申请人向温州市综合行政执法局申请行政复议的权利，不存在剥夺其行使复议权的情况。另外，陈**、钱**并非本案违法主体，与处罚结果不存在直接利害关系，不属于听证第三人，本案听证程序合法、规范。综上，申请人提出的复议请求于法无据，被申请人的所做的案涉行政处罚决定认定的违法事实清楚、证据确凿、程序合法、裁量适当，请依法予以维持。

经审理查明：2021年8月17日以来，申请人未经许可擅自改变建设工程规划许可证确定的“工业厂房”用途，将温州市鹿城区仰义街道**路***号仰义**冲件厂一层厂房出租给钱**用于汽车修理和维护行业使用。同年12月22日，被申请人在巡查中发现申请人上述涉嫌违法行为，后于同月24日予以立案调查。

在案件调查过程中，被申请人委托第三方进行了测绘及估价：（一）2022年1月7日，被申请人委托温州**地质勘察有限公司案涉厂房分层建筑面积进行测量。同年4月6日，温州**地质勘察有限公司出具《温州市仰义**冲件厂分层建筑面积测量报告》（MJ2022-01009）。（二）2022年4月13日，被申请人委托温州**房地产估价所有限公司对案涉厂房2021-2022年原用途、现用途市场价评估。同年10月25日，温州市**房地产估价所有限公司出具《房地产估价报告》（浙温天房估字〔2022〕第248号）。（三）因需补充测绘，同年12月22日，被申请人委托山东**测绘科技有限公司对案涉厂房进行面积测绘。2023年3月13日，山东**测绘科技有限公司出具《建筑面积测量报告》（ZF-B2023012），改变使用功能面积为463.17平方米。建筑面积总计923.54平方米（第一层及夹层），其中，砖混5部分面积为39.02平方米，为钱**自建。申请人出租给钱**的建筑面积为884.52平方米。

2022年11月30日，被申请人延长30天办案期限。2023年1月3日，被申请人向温州市自然资源和规划局鹿城分局征询案涉厂房（一层厂房）改变建设工程规划许可证确定的房屋用途行为是否经过审批，温州市自然资源和规划局鹿城分局于同月10日反馈案涉厂房未经临时改变房屋用途审批。同年1月4日，被申请人延长30天办案期限。同月9日，被申请人向申请人送达《责令限期改正通知书》（温鹿综执责改通字〔2023〕第206968号），责令其：“1.立即停止违法行为；2.限五个工作日内恢复原房屋用途或补办改变房屋用途的审批手续。”同月11日，被申请人向申请人邮寄送达该通知书，申请人逾期未整改。同年3月23日，被申请人的执法人员提出拟处罚意见，被申请人于同月31日同意并作出《行政处罚告知书》（温鹿综执罚听告字〔2021〕第20-0396号），于当日向申请人直接送达，告知申请人拟作出处行政处罚决定的事实、依据、处罚幅度，及提出陈述、申辩及申请听证的权利。申请人于同年4月3日提出听证申请，被申请人于同月14日向申请人直接送达《听证通知书》。同年5月5日，被申请人举行听证并制作听证笔录，后于同月9日出具听证报告。经法制审核及集体讨论，被申请人于同月12日对申请人作出《行政处罚决定书》（温鹿综执罚决字〔2021〕第20-0396号），没收违法所得人民币贰拾叁万肆仟玖佰零陆元整并罚款人民币壹万零叁佰元整，于同月22日直接送达申请人。

另查明：一、申请人向钱**出租案涉厂房一楼围墙内及2间办公室，双方约定年租金为人民币28万元。二、申请人同一自然年度内未因同一类别违法行为被处罚过。

以上事实，由被申请人提供的被申请人统一社会信用代码证书、现场勘验（检查）笔录、现场照片、调查（询问）笔录、当事人身份证、温州市仰义**冲件厂营业执照、温州**汽车服务有限公司营业执照及登记基本情况、温州市鹿城区仰义**骑车修理厂登记基本情况、厂房出租合同（3份）、银行卡交易明细清单、支付宝电子回单、微信支付转账电子凭证、台州银行电子回单、汇款明细查询、房地产估价报告、房屋造价鉴定委托单、案件调查联系单、建设工程规划许可证、案涉厂房土地证及所有权证、总平面证、竣工图、违法建筑测绘申请表、温州市仰义**冲件厂分层建筑面积、违法建筑测绘委托表、房屋建筑面积测绘成果书、现场勘验（检查）笔录及现场照片、违法所得计算明细、当事人送达地址确认书、立案审批表、询问通知书及快递详情单、责令限期改正通知书及快递详情单、送达回证、内部（延长办案期限）审批表、行政处罚告知审批表、局长办公会议纪要、行政处罚告知书及送达回证、听证申请书、申辩意见书、公函、授权委托书及律师证复印件、听证通知书及送达回证、听证笔录、申辩意见书、听证报告、局长办公会议纪要、行政处罚决定审批表、行政处罚决定书、缴款通知书、送达回证、执法证等证据证明。

本机关认为：《浙江省城乡规划条例》第四十七条第一款规定：“房屋使用人应当按照建设工程规划许可证确定的用途使用房屋。确需临时改变房屋用途的，应当经城市、县人民政府城乡规划、国土资源主管部门批准，并按照城市、县人民政府的规定交纳土地收益金。”本案中，申请人未经批准擅自改变建设工程规划许可证确定的房屋用途，违反了上述规定。鉴于申请人积极配合调查，但其逾期未整改，继续实施违法行为，被申请人依据《浙江省城乡规划条例》第六十一条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款、《温州市综合行政执法行政处罚自由裁量权行使规定》（温综法发〔2021〕121号）第五条第三项、第六条第二项及附件中的相关规定，对申请人作出案涉行政处罚决定，认定事实清楚，证据确凿充分，适用依据正确，裁量适当，程序合法。据此，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定，决定如下：

维持被申请人2023年5月12日所作的《行政处罚决定书》（温鹿综执罚决字〔2021〕第20-0396号）。

申请人如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

温州市鹿城区人民政府

2023年9月1日