行政复议决定书

温鹿政复〔2022〕191号

申请人：林xx。

被申请人：温州市鹿城区综合行政执法局，住所地温州市鹿城区惠民路766号。

法定代表人：陈跃龙，局长。

申请人不服被申请人于2022年9月19日作出的《违法建筑认定决定书》[温鹿综认决字〔2022〕第026-011号（认）]，于2022年10月31日向本机关申请行政复议，本机关依法受理。因案情复杂，本机关依法延长办案期限30日，现已审理终结。

申请人称：一、案涉房屋因历史原因未取得相关文件，被申请人应综合考虑，不应简单认定为违法建筑。1.案涉房屋建于1980年左右，根据当时的法律规定，无需取得建设工程规划许可证，案涉房屋为历史遗留，应为合法房屋。2.申请人居住案涉房屋超过30年，即使属于违建，行政机关30多年都未发现并立案查处，现因城中村改造而按违法建筑处理，违反法的安定性原则。3.2018年5月28日，温州市人民政府办公室发布《温州市人民政府办公室关于命名第五批“基本无违建乡镇（街道）”的通知》（温政办[2018]58号），双屿街道为基本无违建街道，现又以违建拆除申请人的房屋，两者矛盾。4.根据最高人民法院第三巡回法庭发布的《农村集体土地征收补偿行政案件常见问题解答》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十六条第二款、第二十四条第二款，《温州市区国有土地上房屋征收与补偿办法》第十七条的规定，征收土地公告在2017年9月15日公布，被申请人未提交证据证明区政府组织相关部门在此前对涉案房屋进行调查、认定、处理。被申请人于2020年9月18日将案涉房屋强制拆除，已被（2021）浙0302行初232号判决确认违法。在强拆前，相关部门未依法认定其为违章建筑，现拆除后，不具有认定其属于违法建筑的事实基础，案涉违法建筑认定显然不具有合法性。二、被申请人没有认定案涉建筑为违法建筑的法定职权。（2018）浙03行终639号行政判决书的裁判观点认为，被上诉人的职权依据并未规定其有权对未登记房屋性质（包括视同合法）作出认定和确认，被上诉人未能提供其他有关证据，证明相关法律、法规、规章授权其以自身名义对未登记房屋进行认定确认。被诉行为的做法亦与《温州市区征收国有土地上未登记房屋认定办法》（温政办[2012]74号）第三条、第七条和第十一条的规定明显不符。被诉房屋认定缺乏法律依据，系超越法定职权，属于适用法律错误，亦应当撤销。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，在村规划区内未取得规划许可证的，应由乡、镇人民政府作出违建认定。三、该决定书适用法律错误。1.被申请人作出的案涉行为不符合《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》等法律规定，属于被申请人创设。2.案涉房屋建于1984年，并于1997年进行修缮，而《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起实施，被申请人适用《中华人民共和国城乡规划法》违反了《中华人民共和国立法法》第九十三条法不溯及既往的原则，属于法律适用错误。3.参照（2020）浙行终2010号行政裁定书的观点，案涉行政行为不适用城乡规划法相关规定予以处理。四、案涉《房屋征收情况调查登记表》相关测绘年限认定不符合法律规定。1.被申请人提交的测绘图纸不能体现案涉房屋的建造时间，房屋征收情况调查登记表没有合法来源。温州市勘察测绘研究院超出其职责范围，违反《房产测绘管理办法》第六条的规定，且双屿街道办事处无权委托其进行测绘。2.被申请人未查明案涉房屋建设时间。测绘图纸不能证明建设时间，一是被申请人未提交测绘人员资格证书，图纸上无测绘人员签名，违反《浙江省测绘管理条例》第二十八条的规定；二是相关测绘图纸未经有权机关验收，违反《浙江省测绘成果管理办法》第六条的规定。可参见（2020）浙0326行初120号判决、（2021）浙03行终213号，法院对未经验收的数字化成图不予采信。五、案涉违法建筑认定决定书未有效送达，违反《中华人民共和国行政处罚法》第六十一条第一款“应当宣告后当场交付当事人”的规定，程序违法。六、被申请人没有证据证明是否属于采取补救措施消除影响。案涉房屋已被列入征收范围，不能适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条来判断案涉房屋是否属于违建，（2019）湘11行终328号、（2017）01行终328号判例均认为纳入征收范围后，不再使用规划法的相关规定对房屋进行处罚。综上，案涉违法建筑认定决定事实不清、证据不足、适用法律错误，应当予以撤销。

被申请人答复称：一、被申请人具有作出案涉违法建筑认定决定的法定职权。根据《浙江省综合行政执法条例》第八条、《浙江省违法建筑处置规定》第三十条的规定，并结合《温州市鹿城区人民政府办公室关于进一步规范鹿城区征收改造范围内未经登记房屋调查认定处理工作的实施意见》（温鹿政办〔2017〕93 号）的相关规定，被申请人行使对未经登记建筑进行调查、认定和处理的职责，具有相应的职权依据。二、案涉违法建筑认定决定，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。经查明，申请人位于城市规划区内的温州市鹿城区双屿街道xx村xxx路10-8号、登记于《温州市鹿城区保障性安居工程房屋征收情况调查登记表》(编号：C071)中的未经登记建筑，其中①部位57.18平方米、②部位60.11平方米，合计建筑面积117.29平方米，系未取得建设工程规划许可证、也未办理用地审批手续于1994年航摄后建成。申请人的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，且建筑物不符合《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定的不认定为违法建筑的任何情形。根据以上查明的事实，被申请人于2022年8月25日依法向申请人送达违法建筑认定事先告知书，申请人收到后提出陈述申辩意见，经审查，被申请人认为不影响违法事实认定，故不予采纳。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证进行建设且无法采取改正措施消除影响的，应责令限期拆除，但鉴于涉案建筑已灭失，不再有限期拆除的必要，据此，被申请人作出案涉违法建筑认定决定，将申请人的未经登记建筑仅作违法建筑认定。以上事实，有被申请人提供的相应证据证明。三、被申请人作出案涉违法建筑认定决定程序合法。被申请人对涉案房屋进行立案调查过程中，依法通知申请人接受调查谈话，向温州市自然资源和规划局鹿城分局查询相关材料、结合温州市不动产登记信息查询结果证明及街道移交的材料等，并报领导审批后，召开局长办公会议集体讨论，依法向申请人进行事先告知，后于2022年9月19日做出温鹿综认决字〔2022〕第026-011号（认）《违法建筑认定决定书》，并依法送达申请人。四、申请人要求撤销案涉违法建筑认定决定的理由不成立。1.根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定，涉案房屋是否纳入征收范围的，并不影响被申请人对其违反城乡规划的建设行为进行依法处理。2.涉案房屋被拆除前其违法事实和状态一直持续存在，根据全国人大法工委《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》的规定，属于继续违法行为，故被申请人依照现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》作出违法建筑决定，符合法律规定。3.温州市勘察测绘研究院是第三方具有资质的专业机构，其出具的建筑年限调查表符合规定。4.根据1986年的温州市城市总体规划，涉案房屋所在的双屿街道箬笠岙村已纳入城市规划区，适用《中华人民共和国城乡规划法》相关的规划审批规定。5.涉案房屋属于《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第（六）项有关“其他应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形”。因案涉房屋已经被拆除，故仅认定为违法建筑。综上，请求依法予以维持。

经审理查明：申请人位于温州市鹿城区双屿街道xx村xxx路10-8号、登记于《温州市鹿城区保障性安居工程房屋征收情况调查登记表》（档案号:C071号）的房屋，其中①、②部位面积共计117.29平方米，系未取得建设工程规划许可证、亦未办理用地审批手续，于1994年航摄后建成。2022年8月5日，被申请人对案涉建筑予以立案调查。同年8月10日，被申请人向温州市自然资源和规划局鹿城分局对案涉建筑进行调查，回复称未发现规划行政许可和行政处罚等情况，无监察违法档案、无建房用地呈报表档案。同日，被申请人向温州市自然资源和规划局查询案涉地址有关房屋登记情况，结果为系统内无案涉地址的登记记录。同年8月25日，被申请人作出《违法建筑认定事先告知书》[温鹿综认告字〔2022〕第026-011号（认）]，并向申请人送达。申请人提出陈述申辩意见，被申请人对其申辩理由不予采纳。2022年9月19日，被申请人作出《违法建筑认定决定书》[温鹿综认决字〔2022〕第026-011号（认）]，认定案涉未经登记建筑为违法建筑，并于次日向申请人留置送达。

另查明：案涉房屋于2020年9月18日被拆除。

以上事实，由申请人提供的（2021）浙0302行初232号行政判决书，被申请人提供的户籍证明及有关身份材料、房屋情况调查公示材料、温州市鹿城区保障性安居工程房屋征收情况调查登记表、现场照片、建筑年限调查表、1984和1994航摄像片判读、2000年5月数字测图、2011年12月数字测图、工作证、测绘资质证书及测绘人员资格证书、立案审批表、执法证、部分电话录音文字及电话录音、案件调查联系单、温州市不动产登记信息查询结果证明、案件处理呈批表、〔2022〕49号局长办公会议纪要、违法建筑认定事先告知书及送达材料、申辩材料、违法建筑认定决定审批表、〔2022〕54号局长办公会议纪要、违法建筑认定决定书及送达材料、相关送达视频等证据证明。

本机关认为：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，案涉建筑系申请人未经产权登记或土地登记，亦未取得规划许可手续，于1994年航摄后建成，违反上述规定，且不存在《温州市违法建筑认定标准（试行）》第四条规定“不认定为违法建筑”的情形，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第（六）项的规定，属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形。鉴于案涉建筑已灭失，被申请人将其认定为违法建筑，本机关依法予以支持。综上，被申请人所作的案涉违法建筑认定决定主要事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，故根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定，决定如下：

维持被申请人于2022年9月19日作出的《违法建筑认定决定书》[温鹿综认决字〔2022〕第026-011号（认）]。

申请人如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

温州市鹿城区人民政府

2023年1月17日